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    供热特许经营项目协议签订过程的注意事项
    时间:2019-08-06 来源:清洁供热分会
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    供热特许经营项目协议签订过程的注意事项

     

    近年来,国家主管部门通过PPP模式投资建设供热项目的数量逐渐上升。虽然之前住房和城乡建设部制定了《城镇供热、城市污水处理特许经营协议示范文本》,但实践中需要注意此类合同在签订过程中存在的一些新问题。

     

    一、供热特许经营权授予前的审慎核查

     

    特许经营协议的基本信息主要由签约主体、定义与项目概况三部分构成,首先签订主体的合法合规性需提前核实,山西省市政公用事业特许经营管理条例》第十五条规定,市政公用事业主管部门根据城市人民政府的授权,可以采取招标、有偿转让、委托的方式选择特许经营者,与特许经营者签订特许经营合同。

    因此,在签约主体方面,投资人应着重审查该主管部门是否具备人民政府的授权,以及授权的时间、范围,确保签订主体的合法性、合规性;其次是定义,由于供热系统专业性较强,因此在定义条款中,应由公司专业人员核实该定义是否符合实际,如加压站、换热站是否属于热力管网,户内共用管道热力设施与用户自用管道热力设施分别是指哪些,二者的分界点具体在哪一部分?虽然定义条款并非合同主要条款,但其在合同中的作用也是无可替代的。

     

    二、供热特许经营权的授予应符合法律规定

     

    城镇供热特许经营权的授予主要涉及三方面,分别是授权主体、授予范围、授予期限,该约定除了需符合法律强制性规定外,供热企业还需结合当地具体情况及企业经济效益综合考虑进行约定。

    1.授予主体为县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门

    《基础设施和公用事业特许经营管理办法》规定,授予特许经营权的主体为县级以上人民政府有关行业主管部门或政府授权部门,因此,在具体的合同审查中,如一方主体为政府授权部门,则应将该授权书作为合同附件,确保该部门是享有授予特许经营权的权利主体。

     

    2.授予范围应结合热电联产特点及当地供热情况进行细化

     

    供热特许经营协议中,特许经营的范围至关重要,在供热特许经营权的授予条款中应对供热业务包含的内容予以细化,目前的供热方式主要有电厂余热利用、自用锅炉取暖、天然气取暖、厂矿自供等多种情况,因此,主管部门在授予投资主体特定区域内特许经营权的同时,就需考虑在该区域内存在的其他方式的供热应如何处理?

    如果主管部门无法保证在特定区域内取消这些功能方式,投资主体取得的供热业务特许经营权将受到极大的不合法限制,因此特许经营权授予的具体范围是投资人应着重考虑的方面,同时细化授予范围也会降低因合同约定不明所产生的风险。

     

    此外,实践中,有相当一部分地区存在开发商或其他主体违规在供热管网上私接管道的情况,这种行为不仅造成供热管网存在重大安全隐患,也导致热量大幅损失,同时这部分供热费用无法实现有效收回。因此,针对该种情况,需要在特许经营协议签订之前进行摸底了解,当然在具体的执行中,还需行业主管部门的配合,由其对该类型违规取热的小区或主体的违规行为予以取缔。

     

    另外,除了需考虑供热业务的授予范围外,还应考虑协议约定地域范围内存在的由第三方运营或自供的供热项目,主管部门应当予以拆除或统一接入到投资方经营的供热管网内,同时,对于第三方在投资方供热管道上未经允许修建的管网,投资方为了维护自身的权益有权要求主管部门制止其违法行为。

     

    3.授予期限不得超过30年

    《市政公用事业特许经营管理办法》《山西省市政公用事业特许经营管理条例》《基础设施和公用事业特许经营管理办法》均规定特许经营权的授予期限不得超过30年,对于投资规模大、回报周期长的基础设施和公用事业特许经营项目可以由政府或者其授权部门与特许经营者根据项目实际情况,约定超过30年,因此,虽然法律规定不得超过30年,但同时也规定了例外情况,供热信息网了解到此外,在山西省的特许经营项目中对于期限限制也有其特殊规定,如仅仅将经营权单独赋予特许经营者,则期限最长不得超过8年,而我们本次所探讨的是最常见的特许经营模式BOT,即建设、运营、移交,因此,其最长期限一般不得超过30年,但在实际情况中,也可能出现合同已签订但土地未提供、规划变更或合同履行过程中由于不可抗力造成期限延误等影响投资人收益的情况,此时建议根据实际情况增加关于期限延长的事项。如政府违约、不可抗力等。

     

    三、供热设施权属及建设用地审批需合同双方提前确认

     

    1.供热设施权属问题

    《山西省市政公用事业特许经营管理条例》第十八条明确规定在特许经营合同中应当载明设施、设备的权属、维修等。因此需要投资方对特许经营范围内的供热管道进行清产核资,并一一确认权属关系,对于主管部门或主管部门关联方投资形成的供热资产,在特许经营期内的所有权应转移至投资方,对于非主管部门或主管部门关联方投资形成的供热资产,依照《物权法》相关法律确定权属。

     

    2.供热企业应提前核实建设用地是否已审批

    供热设施的建设用地由行业主管部门一方负责,但在实际情况中,也会出现特许经营协议已签订,但建设用地迟迟未批的情况,投资方投入建设的时间也相应延长,因此,在建设用地条款中应增加主管部门未能向投资方提供供热设施建设用地土地使用权的,投资方有权暂停供热设施的建设,供热信息网了解到同时主管部门应承担投资方延期建设期间的直接损失和间接损失。以此减轻投资方的损失,防范风险。

     

    四、供热价格作为协议主要条款之一,其确定方式、收费主体应综合考虑多方面因素予以协商确定

     

    1.合同双方均有权参与供热价格的确定过程

    供热价格应由价格主管部门综合考量后予以确定,示范文本中也约定了在具体的指定过程中主管部门会参与,从公平角度考虑,投资方作为合同主体的另一方,也有权参与。

     

    2.综合考虑各方面因素确定供热收费主体

    投资收益是投资方在供热项目中考虑的主要问题之一,但在具体收费当中,由哪一方作为收费主体是需要综合考虑,如由主管部门指定部门收费再转付给投资方,存在由于某些原因主管部门截留供热费用的可能。如由投资方自行收费则需要考虑是否有能力完成收费工作,投资方应根据其实际情况确定收费主体。

     

    本文主要在签订供热特许经营协议环节中,针对特许经营权授予前后可能存在的风险提出防范措施,当然,除以上探讨的问题外,对于出现的新规划,以及投资方因融资需抵押特许经营权等问题,也是投资方需注意的方面,因此,在合同签订前投资方应综合考虑多方面因素,事前做好风险防范。

    作者:王晓婕,中吕律师事务所律师,致力于天然气(煤层气)、发电行业与建设工程施工合同纠纷领域的研究与实务,为多家能源企业提供法律服务。原载:中吕能源法律服务

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